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Notas para una suerte de análisis de impacto normativo de la constitución de una Central de Contratación para la celebración de un Acuerdo Marco para el suministro de energía eléctrica (Segunda Parte)
11/11/2014
Notas para una suerte de análisis de impacto normativo de la constitución de una Central de Contratación para la celebración de un Acuerdo Marco para el suministro de energía eléctrica (Segunda Parte) Tras la publicación de la Primera Parte de este artículo en el que, recordemos, introducíamos esta materia y desarrollábamos la necesidad de justificar la oportunidad de la propuesta analizando su motivación y objetivos, quedó pendiente el análisis de impacto sobre la competencia que constituye el tercer bloque del artículo completo y que ahora damos a conocer.



III.- ANÁLISIS DE IMPACTO SOBRE LA COMPETENCIA .-


Introduzcamos la cuestión ahora examinada mencionando tres ideas:


La primera, que una competencia adecuada entre licitadores comporta unos resultados más favorables, en términos de menor precio, para el órgano adjudicador.

La segunda, que el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2.011, de 14 de noviembre), en adelante TRLCSP, establece que se podrán concluir acuerdos marco siempre que no se recurra a estos instrumentos de forma abusiva o en forma tal que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. Por ello, se deben justificar las razones por las que se recurre a la creación de la central de contratación y a la celebración de un acuerdo marco, y a tal fin, por una parte, se ha expuesto cuanto en el apartado "II.- OPORTUNIDAD DE LA PROPUESTA" consta y, por otra parte, ahora se desarrolla el presente apartado.


La tercera, que la restricción de la competencia puede surgir, en teoría, tanto en la conclusión (celebración) del acuerdo marco como en la contratación derivada del acuerdo marco. Sin embargo, en el caso que nos ocupa (contratación del suministro eléctrico al mejor precio), el acuerdo marco se ha de concluir, por la naturaleza del objeto contractual y de su precio, con un único empresario (y ello será así, evidentemente, aun en el caso de dividir el objeto en lotes), de tal manera que los contratos derivados se adjudicarán con arreglo a los términos establecidos en dicho acuerdo marco, según dispone la legislación de contratos del sector público. De ahí que se evite el riesgo de restricción de la oferta competitiva en dicha contratación derivada, quedando limitado tal riesgo a la celebración del acuerdo marco. 


Una vez hecha mención de las tres ideas antecedentes, entremos en el fondo de la cuestión que nos ocupa.


A).- Se tiene que analizar cómo deben redactarse los pliegos de condiciones del acuerdo marco para favorecer la libre competencia. 


1º).- Acceso a la licitación.-


En esta materia, suelen tratarse aspectos como la exigencia de solvencia y clasificación a los licitadores, la exigencia de una determinada forma jurídica de los licitadores, los requisitos técnicos y económicos, la exigencia de certificaciones de calidad, etc. que no tienen una incidencia, en un acuerdo marco de la naturaleza analizada, de la suficiente relevancia como para ser analizada en el presente documento.


En todo caso, queda dicho que habrá que atender a estos aspectos si se incidiera especialmente sobre ellos en los pliegos.


2º).- Salvaguarda del secreto de las ofertas para evitar la difusión de información que pueda facilitar los acuerdos entre posibles competidores. Para ello, su presentación debe llevarse a cabo mediante medios no presenciales y su gestión administrativa debe realizarse de forma codificada.


3º).- Criterios de adjudicación.-


La experiencia de los licitadores no puede ser considerada como parámetro puntuable, pues es un criterio que cualifica la solvencia mientras que los criterios de evaluación (o adjudicación) han de medir las características de la oferta.


-La valoración del cumplimiento satisfactorio de otros contratos tampoco puede ser criterio de adjudicación.


-Aunque los derechos de preferencia y de tanteo no serán planteables, no obstante de ellos debe decirse que no pueden servir de criterios de evaluación.


-El criterio de evaluación fundamental, único, en un acuerdo marco para el suministro de energía eléctrica, ha de ser el precio. En este caso, el precio es el criterio objetivo y económicamente cuantificable que mejor revela el grado de eficiencia de los licitadores. 


En este sentido, la puntuación atribuida al precio debe ser proporcional a la reducción del presupuesto base (no debe otorgarse la máxima puntuación por este concepto, por ejemplo, a la oferta cuyo nivel de precio se aproxime más a la media aritmética de las ofertas presentadas).


De querer evitar ofertas "temerarias", el establecimiento de límites a los precios tiene un efecto restrictivo de la competencia. Es conveniente,  por tanto, que los "umbrales de temeridad" de la oferta no estén expresados en valores absolutos y que dichas ofertas anormales se depuren por mecanismos independientes de la valoración de la oferta (por ejemplo, establecer la presunción de que la oferta es temeraria si se desvía en un determinado porcentaje del valor medio de todas las ofertas presentadas e introducir el siguiente mecanismo para su depuración: a los oferentes con precios por debajo de dicho umbral, se les puede plantear la opción de reexaminar el contrato para decidir si desea rectificar su oferta o retirarla sin penalización, con la advertencia de que, una vez ratificada su oferta, no se le admitirá alegación alguna sobre defectos o dificultades surgidas para cumplir el contrato en los términos pactados; posteriormente, en fase de ejecución, si el contratista intenta resarcirse del menor precio ofertado cumpliendo defectuosamente el contrato, se le deben exigir responsabilidades para reparara el perjuicio ocasionado al interés público por su incapacidad para cumplir lo pactado).


-Si se considera que algunas garantías son imprescindibles (por ejemplo, garantizar la continuidad de determinadas condiciones) debe tenerse en cuenta que puede estar dotándoseles de un excesivo peso cuando, en realidad, son criterios escasamente relevantes para la ejecución de la prestación, o que imponen costes adicionales a los licitadores en relación con el vigente titular del contrato. Sería mejor, en tal caso, que el cumplimiento de tales garantías se estableciera como condición especial de ejecución del contrato.


-Habida cuenta que se puede pactar con las comercializadoras la calidad en la atención y relación con el cliente desarrollada por ellas, debe tenerse en cuenta que cuando se decida puntuar determinadas características de calidad los elementos puntuables deben permitir reflejar los diferentes grados de calidad presentes en las diversas ofertas (por ejemplo, la medida en que el elemento que se valora contribuye a la mejora del valor técnico de la oferta), en vez de reiterar las cualificaciones de solvencia y aptitud de los licitadores, ya verificadas previamente. En tal sentido, las características de calidad relevantes a efectos de puntuación deben ir referidas a aspectos relativos al contenido de la oferta y reflejar elementos funcionales relacionados con los objetivos de calidad que se persiguen, dejando libertad a los licitadores de cara a la acreditación de dicha calidad. 


4º).- Duración de los contratos.-


La duración idónea resulta crucial para garantizar un nivel de competencia adecuado.


Por ello, conviene que los contratos no puedan perdurar por largos períodos de tiempo sin ser sometidos a concurrencia. Incluso las previsiones normativas sobre plazos contractuales (en el caso del acuerdo marco, 4 años) se han de concebir como plazos máximos que no deben ser agotados necesariamente. 


En este sentido, se ha de justificar el plazo de duración del acuerdo marco. Y, además, debe tenerse en cuenta que si el plazo de vigencia de los contratos derivados que se adjudiquen hacia el final de la vigencia de un acuerdo marco es generoso, ello supone extender de facto los efectos de dicho acuerdo marco por un periodo de tiempo que puede superar ampliamente su vigencia inicial. 


Por todo ello, el plazo de duración del acuerdo marco es aconsejable que sea de 1 año.


Además, deberá preverse: 


-por una parte, que los contratos derivados del mismo se adjudiquen y ejecuten inmediatamente después de la adjudicación de aquél, y, 


-por otra parte, los concretos supuestos de contratos derivados que se adjudiquen posteriormente al momento definido en el punto anterior (por ejemplo, caso de entidades con contratos de suministro vigentes con dificultades o penalizaciones para ser resueltos unilateralmente antes de su vencimiento o antes de iniciada su primera prórroga), delimitando en estos casos, también, el plazo en el que podrán adjudicarse y ejecutarse dichos contratos derivados. 


Además, en este último supuesto deberá regularse que tales contratos derivados puedan resolverse a instancia de la entidad consumidora antes de iniciada su primera prórroga. Y ello con el fin de permitir que la entidad adjudique en el futuro un contrato de suministro derivado del nuevo, o segundo, acuerdo marco que la central de contratación concluya una vez vencido el plazo de duración del anterior, o primero; de tal manera que todas las entidades puedan haber adjudicado, ahora sí a la vez, un nuevo contrato de suministro (bajo la vigencia del nuevo, o segundo, acuerdo marco).


5º).- Cuantía del contrato.-


Cuando la cuantía del contrato es importante los incentivos a competir suelen ser mayores. Por ello, la teoría enseña que se debe considerar la posibilidad de adicionar contratos con otros organismos adjudicadores, en particular cuando los contratos sean de igual objeto, tamaño reducido, similares características y de licitación repetida; y también nos dice que esta adición de contratos puede instrumentarse a través de centrales de contratación. 


En materia de contratación del suministro eléctrico, por tanto, la constitución de una central de contratación resulta idónea para favorecer la concurrencia competitiva de licitadores.


En lo que respecta a la posibilidad de fraccionar el contrato o acuerdo marco, debe tenerse en cuenta que se favorece la competencia si el número de lotes no es igual al número estimado de participantes y, en todo caso, si se evita que todos los lotes sean del mismo tamaño. Por ser esta materia de interés para aumentar la competencia, se debe añadir que la Directiva 2014/24, de 26 de febrero de 2.014, sobre contratación pública, quiere animar a los poderes adjudicadores a dividir grandes contratos en lotes y en tal empeño obliga al poder adjudicador a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, aunque sin merma de su libertad de decisión al respecto; debiendo, no obstante, indicar las principales razones que expliquen su decisión de no ser conveniente tal división. Además, esta Directiva contempla otras tres cuestiones al respecto: -que los Estados puedan hacer obligatoria la división en lotes bajo ciertas condiciones; -que se pueda limitar el número de lotes a los que un operador económico pueda licitar y el número de lotes que pueda adjudicarse a cada licitador; -que se puedan adjudicar contratos que combinen varios lotes o todos los lotes.


 
B).- También debe repararse en qué forma las decisiones tomadas durante el procedimiento de licitación inciden en la libre concurrencia de las empresas.


En este sentido, se ha de llamar la atención sobre el deber de incluir en los pliegos cuanta información técnica sea procedente para la correcta formulación de la oferta y posterior ejecución del contrato.


Igualmente, es muy interesante potenciar la difusión del conocimiento del procedimiento contractual mediante herramientas telemáticas y ello más allá, incluso, de los supuestos en que la propia normativa lo exija. Utilización de tales herramientas que, evidentemente, no puede restringir esta difusión por otros medios, pues de lo que se trata es de incrementar la concurrencia empresarial. 


También es aconsejable aumentar la incertidumbre entre los licitadores respecto al número e identidad de sus posibles competidores.




C).- Por último, también debe examinarse en qué forma las decisiones tomadas después del procedimiento de licitación inciden en la libre concurrencia de las empresas.


Aquí son analizables, principalmente, las modificaciones sobrevenidas y las prestaciones complementarias. Sin embargo, en un supuesto como el que nos ocupa (con un objeto contractual como el suministro eléctrico y una duración breve del contrato) no parece que puedan darse las mismas.


Ahora bien, en cuanto a la revisión del precio es interesante señalar dos cuestiones:


La primera, que como no va a haber lugar a la misma (por las razones que se acaban de recordar), así debe hacerse constar expresamente en los pliegos. 


La segunda, el posible planteamiento de la cláusula de mejor cliente. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la obligación de aplicar esta cláusula viene impuesta por el artículo 193.5.e) del Real Decreto 1.098/2.001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Reglamento todavía vigente). Según tal precepto, estaríamos ante la obligación del adjudicatario de aplicar los precios y condiciones con que concurran en el mercado si mejoran los de la adjudicación, siempre que las circunstancias de la oferta sean similares. Sin embargo, debe considerarse que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia estima que tal precepto debe analizarse a la luz del vigente TRLCSP y, entonces, que la modificación del precio del contrato adjudicado como consecuencia de esta cláusula puede entenderse como una modificación del contrato y que el régimen de modificación de contratos del vigente TRLCSP, que es más estricto que el existente a la fecha del citado Real Decreto, no ampara esta posibilidad.


U. e. s.


Ramón Alegre Espert



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