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A propósito de la "Small Business Act". Administraciones Públicas, contratación del suministro eléctrico y el Código Europeo de Buenas Prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos.
25/02/2016
A propósito de la "Small Business Act". Administraciones Públicas, contratación del suministro eléctrico y el Código Europeo de Buenas Prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos. En la actualidad política más acuciante ha salido a la luz la referencia a la “Small Business Act” de los EEUU y su vinculación con el apoyo a las PYMES en la contratación que realizan las Administraciones Públicas. 


Aunque es evidente que esta concreta cuestión ha podido haber pasado algo desapercibida entre otras más aparatosas recogidas en el pacto político a que hago referencia, nos parece muy interesante destacarla pues, no en balde, ya hicimos referencia a este asunto en un artículo publicado en este Blog en junio de 2014. 


Recordemos que el 25 de junio de 2008 se publicó [COM (2008) 394 final] la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones “«Pensar primero a pequeña escala». «Small Business Act» para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas”.


El título, con su mención expresa a la norma norteamericana, es muy revelador (y dejemos a un lado todo comentario sobre que en el acuerdo político mencionado no se haga referencia a este texto europeo).


Pues bien, con igual fecha se publicó [SEC (2008) 2193] el "Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos".


La lectura de ambos textos evidencia su palmaria relación. Además, ponen de manifiesto la ambiciosa postura de la Comisión Europea en esta materia.


Así las cosas, en el citado artículo que publicamos se hacía referencia al Considerando (78) de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, y a que en el mismo se recuerda que la contratación pública debe adaptarse a las necesidades de las PYME y que, en este sentido, los poderes adjudicadores han de utilizar el citado "Código europeo de buenas prácticas…”.


Dicho artículo llevaba por título: <<Contratación del suministro eléctrico por las AA. PP. Aprovechar el "Código Europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos">>.


Por su interés, creemos conveniente reproducir ahora su contenido. Decía:


“La Comisión asume sin ambages que a mayor participación de las PYME en la contratación pública mayor competencia y, por tanto, mejor relación calidad-precio para los poderes adjudicadores y, para las PYME, mayor desarrollo de su potencial de crecimiento e innovación. Por ello, la Comisión prepara el citado Código para permitir que los poderes adjudicadores aprovechen plenamente el potencial de las Directivas sobre contratación pública para garantizar la participación de las PYME en licitaciones públicas, pues ha detectado en sus consultas durante la preparación del Código que lo más necesario para facilitar el acceso de las PYME a la contratación pública es un cambio en la mentalidad de los poderes adjudicadores...


…Pues bien, el aludido "Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos" analiza varias dificultades de éstas a la hora de tal acceso.


1. La primera de ellas es la de superar los problemas relacionados con el tamaño de los contratos y apunta como posibilidad la de subdividir los contratos en lotes. Precisamente a ello dedica la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, su artículo 46. Tan importante es esta posibilidad que esta Directiva obliga a que se obligue al poder adjudicador a estudiar la conveniencia de esta división en lotes para que tal poder, sin dejar de gozar de su libertad de elección, especifique las principales razones que expliquen su decisión de no dividir el contrato en lotes. Además, los poderes adjudicadores han de poder limitar el número de lotes a los que un operador económico puede licitar y también deben estar autorizados a limitar el número de lotes que pueden adjudicar a cada licitador.


Esta división del contrato en lotes es posible en España y así suele ocurrir a veces, pero es cierto que no es muy habitual y, a la vista de lo analizado, debería serlo más y también más ambiciosa, apurando posibilidades como las citadas o como la que también recoge la mencionada Directiva: evaluar ofertas presentadas por un licitador concreto para una combinación particular de lotes, o como el apuntado por el Código al estudiar prácticas de algunos países: los criterios de selección deben estar en relación y guardar proporción con los distintos lotes y no con el valor agregado de los mismos.


El Código también menciona, para superar las dificultades relacionadas con el tamaño de los contratos, el celebrar acuerdos marco con varios operadores y organizar mini licitaciones. Pero llama la atención sobre que los criterios de selección sean proporcionados y menciona la práctica de que los niveles mínimos de capacidad guarden proporción con el mayor de los contratos que vaya a celebrarse y no con el importe total de los contratos previstos durante toda la vigencia del acuerdo marco.  


2. La falta de información suficiente, pertinente y clara dificulta la comprensión de las necesidades del poder adjudicador y la formulación de una oferta adecuada. De ahí que en el Código se mencione que existe margen para potenciar la participación de las PYME si se mejora la preparación de la contratación pública, por ejemplo, prestando asistencia a los poderes adjudicadores a la hora de preparar los concursos.


3. Otra dificultad es la fijación de niveles de capacitación y requisitos financieros, proponiéndose, entre otros, la proporcionalidad de los criterios de capacidad económico-financiera y técnica y su vinculación al objeto del contrato. En este sentido, se recuerda que hay que decidir qué criterios son los adecuados sin olvidar que deben ser claros y no discriminatorios. Así, por ejemplo, una condición por la que sólo se tomaría en consideración la experiencia adquirida en relación con el sector público resulta, en sí, escasamente pertinente y limita la competencia. Unas prácticas que se citan son, por una parte, que el mero hecho de que un licitador no pueda aportar pruebas de haber ejecutado contrato del mismo tipo no puede constituir un motivo de eliminación y, por otra, tomar sobre todo en consideración la experiencia del  personal de la empresa en lugar de la de la empresa en sí.


4. El último escollo para el acceso de las PYME a los contratos públicos que trataremos es el que evidencia la necesidad de poner énfasis en la relación calidad-precio y no meramente en el precio, favoreciendo las soluciones cualitativas gracias a la posibilidad de adjudicar contratos sobre la base de la oferta económicamente más ventajosa.


Ahora bien, cuando se pretende adjudicar un contrato teniendo en cuenta la oferta económicamente más ventajosa (y no el precio más bajo) para permitir considerar, en relación con el objeto contractual, la calidad, el valor técnico, la rentabilidad, el servicio postventa y la asistencia técnica, etc., se ha de tener en cuenta que ello ha de tener por objetivo incentivar que los operadores económicos ofrezcan al poder adjudicador auténtico valor añadido, así como estimular la innovación. De lo contrario, se estará pervirtiendo el sentido de la norma que ampara tal  proceder. 


Esta es la cuestión a tener en cuenta: cuando en un contrato, por su objeto, resulta evidente que se ha de acudir al criterio del precio más bajo (ejemplo de ello es el contrato de suministro eléctrico) y, sin embargo, se prefiere atender a la relación calidad-precio, tal elección conlleva el claro requerimiento de exigir verdadero valor añadido fruto de la innovación del operador económico sin que, por tanto, quepa acudir bien a criterios cuyo cumplimiento no suponga sino dejación del propio deber de gestión administrativa del poder adjudicador (por ejemplo, valorando aspectos relativos a la facturación y a su tratamiento), bien a criterios discriminatorios entre operadores que, por ello, sean restrictivos de la competencia (por ejemplo, valorando cuestiones relativas a la existencia de oficinas del operador económico o al origen de la energía suministrada)”.


Hasta aquí el artículo mencionado. Es evidente que la materia que trata resulta hoy de interés y no sólo, como decíamos al principio, porque la actualidad  política la haya puesto encima de la mesa, sino, lo que es más importante, porque la práctica cotidiana de la contratación del suministro eléctrico por nuestras Administraciones Públicas así lo demuestra.     
U. e. s.


Ramón Alegre Espert



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