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Suspensión y desistimiento en procedimientos de autorización de parques eólicos.
23/05/2016
Suspensión y desistimiento en procedimientos de autorización de parques eólicos. Este artículo surge tras la lectura de dos recientes sentencias del Tribunal Supremo -STS 1278/2016  y  STS 2005/2016- que abordan varias cuestiones de interés, suscitadas con ocasión del cambio del marco jurídico que regulaba en Galicia las instalaciones eólicas. Este cambio normativo dio lugar a que, en un primer momento, mientras se tramitaba la nueva Ley, la Administración suspendiese cautelarmente los procedimientos de autorización en tramitación. Y, una vez aprobada la nueva Ley, al desistimiento de estos procedimientos. Algunas de las empresas afectadas recurrieron tanto la suspensión cautelar de los procedimientos como los actos de desistimiento.
Pongamos en contexto las cuestiones planteadas en los pleitos resueltos por las sentencias objeto de este comentario. La Comunidad Autónoma de Galicia reguló el aprovechamiento de la energía eólica en el Decreto 242/2007, de 13 de diciembre. Este Decreto establecía una tramitación compleja, en dos fases. La primera fase, tenía por objeto seleccionar los anteproyectos presentados, cuando la suma de las potencias de las solicitudes presentadas superase la potencia máxima prevista en la orden de convocatoria. Estaba previsto que esta fase concluyese con una resolución del órgano autonómico competente, seleccionando de entre los anteproyectos presentados aquellos que habían cumplido los requisitos exigidos y habían obtenido una mayor valoración, en aplicación de los criterios establecidos al efecto. Una vez resuelto el proceso de selección de anteproyectos, se iniciaba la segunda fase consistente en la tramitación de los procedimientos para el otorgamiento de las autorizaciones administrativas a los proyectos previamente seleccionados. 
Al amparo de esta normativa, se procedió por la Consejería competente a la selección de los anteproyectos de instalación de parques eólicos  y, una vez cumplida la primera fase, se inició a instancia de las empresas cuyos anteproyectos habían resultados seleccionados los correspondientes procedimientos de autorización.  Estando en tramitación estos procedimientos de autorización, la Comunidad Autónoma decidió dotarse de una nueva norma reguladora del aprovechamiento eólico en Galicia. La norma proyectada –que había de tener rango de Ley- preveía introducir algunas modificaciones respecto del Decreto que había amparado la selección de anteproyectos y los procedimientos de autorización en tramitación. La nueva disposición legal pretendía definir un nuevo modelo eólico para Galicia.
Para evitar que este nuevo modelo eólico previsto en la normativa proyectada, quedase desvirtuado si finalmente se autorizaban los proyectos seleccionados conforme a la normativa que se pretendía sustituir, se decidió mediante resolución de la Consejería competente suspender cautelarmente los procedimientos de autorización en tramitación.
Finalmente se aprobó la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental. En la exposición de motivos se dice lo siguiente:
La incompatibilidad del nuevo modelo de aprovechamiento eólico con el hasta ahora vigente basado, entre otros aspectos, en la participación pública en capitales sociales ajenos a sus intereses, la pluralidad de convocatorias con ámbitos territoriales limitados frente a una sola de carácter global, la obligación de que no llegue a consolidarse el procedimiento anterior incurso en una manifiesta incertidumbre jurídica, la creación del canon eólico y del Fondo de Compensación Ambiental como instrumentos de protección medioambiental y las consecuentes modificaciones procedimentales articuladas en esta norma que agilizan los trámites de las autorizaciones de parques eólicos son, a juicio definitivo de la ley, cambios normativos sustanciales y razones justificadas de interés público que motivan la falta de base del procedimiento instruido al amparo del Decreto 242/2007, de 13 de diciembre, y de la Orden de 6 de marzo de 2008 y que determinan la imposibilidad de su continuación. 
En virtud de lo anterior, es voluntad y decisión de la ley acordar de manera expresa y unilateral el desistimiento y, en consecuencia, la finalización del actual procedimiento en curso declarando competente para materializar tal acto debido a la persona titular de la consejería con atribuciones en materia de energía.”
El objetivo de la nueva Ley es claro: dejar sin efecto todas las actuaciones llevadas a cabo al amparo del Decreto 242/2007. El mecanismo previsto para ello –disposición transitoria primera- es “… el desistimiento de los procedimientos de autorización de parques eólicos en tramitación”, habilitando para ello al Consejero competente en  materia de energía.  Se prevé también en esta disposición transitoria que “las indemnizaciones que en su caso se deriven del desistimiento se referirán exclusivamente a los gastos debidamente justificados que hayan resultado imprescindibles en la instrumentación de la solicitud siempre y cuando tales documentos no sean utilizados en las nuevas convocatorias que se produzcan al amparo de la presente ley”. En el ejercicio de la facultad que se le reconoce, el Consejero dictó resoluciones desistiendo y dejando sin efecto de los procedimientos de autorización en tramitación.
Como se ha dicho, algunas de las empresas afectadas recurrieron las resoluciones suspendiendo cautelarmente la tramitación de los procedimientos de autorización y las resoluciones desistiendo de estos procedimientos. Dado que estas medidas -en particular el desistimiento- se adoptan en aplicación directa de la Ley, queda limitado el control que sobre ellas pueden ejercer los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, como pone de manifiesto la sentencia dictada en instancia por el TSJ de Galicia. De ahí que al impugnar estas medidas se cuestione la constitucionalidad de la Ley que les sirve de amparo, argumentando la infracción de preceptos constitucionales: vulneración del principio de seguridad jurídica (9.3 CE), el principio de irretroactividad de la norma ( art.9.3 CE ), el principio de interdicción de los poderes públicos ( artículo 9.3CE ) y el derecho constitucional de libertad de empresa ( artículo 38 CE ), del derecho constitucional a la indemnización de la reparación integral del daño causado derivada de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ( artículo 106 CE ). Se solicita por ello el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.
Lo que se plantea en esencia en los pleitos resueltos por estas sentencias, es, por una parte, si mediante una ley autonómica que establece un nuevo modelo eólico se pueden paralizar y dejar sin efecto las actuaciones llevadas a cabo al amparo de la normativa que se pretende sustituir; se trata de un problema de régimen transitorio y de aplicación retroactiva de la nueva Ley. Y, por otra parte, se plantea también el alcance de la responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados a las empresas afectadas como consecuencia de las medidas adoptadas. Ya se puede anticipar que el TS desestima los recursos interpuestos, confirmando las sentencias dictadas por el TSJ de Galicia. De estas sentencias merece la pena destacar las cuestiones que se exponen a continuación.
El TS analiza en primer lugar si concurre en este caso un interés público objetivo y suficiente que justifique la adopción de estas medidas: suspensión cautelar del procedimiento de autorización y desistimiento. Recuérdese que la medida del desistimiento está expresamente contemplada en la DT Primera de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre. Se trata de comprobar si la actuación de los poderes públicos ha podido infringir el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La conclusión a la que se llega en las sentencias es que la adopción de estas medidas son de interés público y están justificadas en el cambio de modelo eólico que se produce con la aprobación de la citada Ley; se considera que la resolución de los procedimientos en tramitación resultaría incompatible con las nuevas bases y condiciones que han de regir las futuras autorizaciones contempladas en la Ley 8/2009.
Se aborda en segundo lugar la cuestión de la retroactividad de la Ley, al establecer en su DT primera que se dejaran sin efecto los procedimientos de autorización de parques eólicos en tramitación. Argumenta el Tribunal a este respecto que “… no cabe apreciar efecto retroactivo alguno sobre derechos adquiridos por el recurrente sino la incidencia sobre un procedimiento iniciado y no concluido para desistir de la continuación del mismo, que afecta a situaciones jurídicas surgidas antes de la ley pero no agotadas ni consumadas, por lo que no existe una retroactividad de grado máximo, sino de grado mínimo ya que la norma afecta a situaciones actuales no concluidas, en concreto a la continuidad de un procedimiento iniciado y no concluido, estando ésta excluida de la retroactividad en sentido propio”. Se considera que la resolución por la que se produce la selección de los anteproyectos –fase primera- no supone el reconocimiento de ningún derecho a las empresas favorecidas; simplemente habilita a las empresas seleccionadas para la tramitación de los procedimientos de autorización. Como quiera que estas autorizaciones no llegaron a otorgarse, dado que se suspendieron cautelarmente la tramitación de los procedimientos, no hubo reconocimientos de derechos a las empresas que intervinieron en estos procedimientos. De ahí que la aplicación de la nueva Ley a situaciones producidas con anterioridad a su entrada en vigor, se califique de retroactividad en grado mínimo, a la que no afecta la prohibición establecida en el artículo 9.3 CE.
Estos mismos argumentos le sirven al Tribunal para rechazar la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.
Finalmente se trata la cuestión del alcance de la indemnización por los daños que las medidas adoptadas pudieran ocasionar a las empresas afectadas. Habrá que recordar que la DT primera de la Ley 8/2009 establece que “las indemnizaciones se referirán exclusivamente a los gastos debidamente justificados que hayan resultado imprescindibles en la instrumentación de la solicitud siempre y cuando tales documentos no sean utilizados en las nuevas convocatorias que se produzcan al amparo de la presente ley”. Las empresas recurrentes, como se ha dicho, consideran que esta limitación de la indemnización vulneraria el principio constitucional de la reparación integra, establecido en el artículo 106 CE. Sobre esta cuestión mantiene el Tribunal que la Ley reconoce el derecho a la indemnización por los daños que se pudieran ocasionar y les reprocha a las entidades recurrentes que no hayan articulado como pretensión autónoma el reconocimiento de una o cantidad en concepto de indemnización como consecuencia de la decisión de finalización y archivo de los procedimientos en tramitación. En consecuencia, estas empresas deberán formular ante la Administración autonómica una reclamación de responsabilidad patrimonial para determinar el alcance de los perjuicios ocasionados por la adopción de estas medidas.
La conclusión a la que se puede llegar es que  estas sentencias, al dar el visto bueno a las medidas adoptadas en la Ley 8/2009 para favorecer el cambio de modelo eólico en Galicia, pueden servir de pauta para que otras Comunidades Autónomas, en una situación parecida a la de Galicia, planteen un cambio de modelo eólico ante el nuevo contexto normativo y económico en el que nos encontramos. No está de más recordar que en algunas Comunidades Autónomas, entre ellas en Aragón, el proceso de selección y autorización de parques eólicos se está tramitando al amparo de una normativa que reconocía generosos incentivos a la instalación de este tipo de tecnología, que han desaparecido con la entrada en vigor de la nueva legislación del sector eléctrico.

Pedro Corvinos Baseca



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