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Comercializadoras municipales como medio propio para la adquisición de electricidad
24/05/2017
Algunos Municipios –Pamplona y Barcelona- se están planteando constituir una comercializadora para el aprovisionamiento de energía eléctrica.  Esta comercializadora tendría la consideración de medio propio del Ayuntamiento al que se le encomendaría la adquisición de energía eléctrica para consumo propio y también para la venta a otros consumidores. Está presente la idea, sobre todo en el caso de Barcelona, de que la comercializadora municipal sea un instrumento para hacer frente al problema de la pobreza energética. 
El Ayuntamiento de Barcelona ya ha dado los primeros pasos. En el Pleno del Consejo Municipal de 31 de marzo de 2017, se ha aprobado definitivamente la memoria que justifica la conveniencia, la oportunidad y el interés público del ejercicio de la actividad económica consistente en la comercialización pública de energía eléctrica por medio de la empresa pública Tratamiento y Selección de Residuos, S.A. (TERSA) En este caso se pretende utilizar una empresa pública ya existente dedicada al tratamiento de residuos –se supone que ampliando su objeto social a la actividad de comercialización-, para encomendarle el aprovisionamiento de energía eléctrica.
La utilización por los Municipios de la encomienda o encargo a un medio propio es una alternativa a la compra de electricidad en el mercado minorista mediante licitación pública o a la intervención en el mercado mayorista como Consumidor Directo. Conviene recordar a este respecto el análisis crítico que de este medio de aprovisionamiento han hecho la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en el informe titulado “Los medios propios y las encomiendas de gestión: implicaciones de su uso desde la óptica de la promoción de la competencia” y el Tribunal de Cuentas en el informe de fiscalización de las encomiendas de gestión, realizado en abril de 2015.
La CNC -también la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)- y el Tribunal de Cuentas han denunciado la mala utilización que se ha hecho de los encargos a medios propios, restringiendo la competencia en determinados mercados lo que ha provocado graves ineficiencias. Ello se ha debido en parte a la deficiente regulación de este instrumento. 
El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (artículo 32), en tramitación en este momento en las Cortes Generales, contiene una regulación más detallada de la encomienda a medios propios, adaptándose a lo establecido en la Directiva 2014/24/UE sobre contratación y precisando algunas cuestiones que estaban deficientemente reguladas. La nueva regulación de los denominados encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados, cuando entre en vigor, tendrá incidencia en la constitución de comercializadoras municipales para el aprovisionamiento de energía eléctrica. Veamos cuales son los aspectos novedosos que contiene el artículo 32 del Proyecto de Ley, que deberán tenerse en cuenta al constituir una comercializadora que actúe como medio propio personificado de un Municipio. 
Se establecen con mayor precisión los requisitos exigidos para que un ente tenga la consideración de medio propio personificado. Se precisa el requisito del control análogo, en línea con la jurisprudencia del TJUE, exigiendo que el poder adjudicador ejerza sobre el ente destinatario un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas. Y se entiende que el poder adjudicador ostenta sobre el ente destinatario un control análogo, cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo, por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.
Por otra parte, se concreta el requisito que exige que la parte esencial de la actividad del medio propio se realice con el ente que lo controla: más del 80% de las actividades del ente destinatario del encargo deberán llevarse a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo  y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo. Esta cuestión es especialmente relevante en el caso de las comercializadoras municipales que tengan la consideración de medio propio, habida cuenta que, como se ha dicho, pretenden utilizarse, además de para el aprovisionamiento del Municipio, para suministrar a consumidores privados. Por tanto, queda muy limitada la intervención en el mercado minorista de las comercializadoras municipales constituidas como medio propio. Habrá que ver qué criterios utilizarán estas comercializadoras para seleccionar a los consumidores privados a los que suministrarán energía a fin de respetar porcentaje establecido.
El proyecto de Ley se preocupa de determinar la forma de calcular este porcentaje y establece el medio de comprobar el cumplimiento efectivo de este requisito, exigiendo que el porcentaje de actividad quede reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo, para que pueda ser  objeto de verificación por el auditor de cuentas. Aunque no se establece ninguna consecuencia jurídica para el caso de incumplimiento de este requisito, cabe pensar que si una comercializadora municipal rebasase el porcentaje reservado al suministro a consumidores privados, interviniendo en el mercado minorista, podrá cuestionarse su consideración como medio propio. En consecuencia, no estaría justificada la restricción a la competencia que supone encomendar a un medio propio la adquisición de energía como alternativa a la licitación pública. Pero, además, el incumplimiento de este porcentaje podría considerarse como una práctica anticompetitiva de la comercializadora municipal respecto de las demás comercializadoras que operan en el mercado minorista.
Se mantiene el requisito de que la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública, cuando el medio propio adopta la forma de personificación jurídico-privada. Y se regula con mayor precisión el reconocimiento formal del medio propio en sus estatutos o actos de creación, exigiéndose el cumplimiento de los siguiente requisitos: 1.º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio y 2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social. Se exige además que en los estatutos o acto de creación conste el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición de medio propio y se determine el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir.
El proyecto de Ley atiende también a las recomendaciones que se habían realizado acerca de la necesidad de incrementar la publicidad de las encomiendas a medios propios. Así, se exige –apartado 5 del artículo 32- que se de publicidad en la plataforma de contratación correspondiente de la condición de un ente como medio propio personificado, especificándose de qué poderes adjudicadores la ostenta y los sectores de actividad en los que, estando comprendidos en su objeto social, sería apto para ejecutar las prestaciones que vayan a ser objeto de encargo. Se exige también que el encargo sea objeto de formalización en un documento que será publicado en la plataforma de contratación correspondiente, cuando el importe sea superior a 50.000 euros, IVA excluido. 
En relación con el deber de formalizar los encargos a los medios propios y publicarlos, hay que señalar que otra de las novedades del Proyecto Ley es que se incluye este acto entre los que son susceptibles de control mediante recurso especial (art. 44.2.e).
Un tema crucial es el de la retribución a la comercializadora municipal que tenga la consideración de medio propio. El artículo 24.6 TRLCSP se limita a decir que la retribución se fijará por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan. El artículo 32.2.a) in fine del Proyecto completa esta regulación estableciendo que las tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización. 
Para determinar la retribución de la comercializadora hay que tener en cuenta que una parte importante de los costes de suministro de energía tiene carácter regulado –peajes de acceso y cargos asociados- y deben abonarse a la empresa distribuidora. Hay otra parte que se corresponde con el precio de adquisición de la energía eléctrica. Lo lógico es que la comercializadora municipal adquiera la energía en el mercado mayorista, abonando el precio resultante de la casación para cada una de las horas. A ello habría que añadir otros costes como los financieros o las tasas municipales y el margen de la comercializadora. La retribución de la comercializadora debiera ser el resultado de los referidos costes. 
De manera que estará justificada la creación de una comercializadora municipal como medio propio, en la medida en que la retribución que abone el Ayuntamiento sea inferior al precio al que podría adquirirse la electricidad en el mercado minorista o en el mercado mayorista interviniendo como Consumidor Directo. Los consumidores privados a los que la comercializadora municipal suministre deberán abonar la misma retribución que el Ayuntamiento. Lo que no cabe en ningún caso es que se ofrezca a los consumidores privados unos precios subvencionados a costa de la retribución municipal. 
En conclusión, los municipios pueden optar para el aprovisionamiento de energía eléctrica por la encomienda a un medio propio. Ahora bien, teniendo en cuenta las importantes restricciones a la competencia que conlleva la utilización de este instrumento, deberá justificarse la necesidad y la proporcionalidad de la decisión de utilizarlo, demostrando que es la opción más eficiente. A este respecto conviene tener en cuenta lo establecido en el artículo 86.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que impone como requisito para poder crear una entidad que tenga la consideración de medio propio que “Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica” . El cumplimiento de este requisito deberá justificarse en la memoria que acompañe a la declaración de medio propio, que habrá de ser informada por la Intervención General de la Administración del Estado. Además, se establece que el control de eficacia incluye la comprobación del cumplimiento de este requisito. 

Pedro Corvinos Baseca



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