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Actividad de comercialización, derecho de acceso a redes y tasa por el aprovechamiento especial de las vías públicas municipales
27/01/2015
Actividad de comercialización, derecho de acceso a redes y tasa por el aprovechamiento especial de las vías públicas municipales La comercialización es una de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica, consistente en la adquisición de energía para su venta a los consumidores. Esta actividad la prestan las entidades comercializadoras en régimen de libre competencia: compran la electricidad en los distintos mercados para venderla a los consumidores. En esto consiste la actividad de comercialización.

La liberalización del mercado minorista en el que intervienen las comercializadoras ha sido gradual. Conviene recordar que hasta hace unos años la actividad de suministro de energía eléctrica la prestaban las empresas distribuidoras en régimen de monopolio. Ello explica la posición de dominio que tienen en el mercado minorista las comercializadoras vinculadas con las empresas distribuidoras cada zona. Pero muy poco a poco, con mucho esfuerzo y salvando las barreras existentes, van ganando cuota en el mercado minorista otras nuevas empresas comercializadoras. Están surgiendo pequeñas y medianas empresas comercializadoras, que compiten en condiciones desiguales con las comercializadoras tradicionales. Son empresas que, de momento, no tienen muchos consumidores y que para poder competir no les queda más remedio que ajustar todos sus costes. Esta es, a grandes rasgos, la situación en este momento del mercado minorista de electricidad, que conviene tener presente a la hora de afrontar el tema que aquí no ocupa, que es el de las tasas por aprovechamiento especial de las vías públicas municipales a favor de las comercializadoras.
Como es sabido, el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en lo sucesivo TRLRHL), al regular la cuota tributaria de las tasas municipales, establece un régimen especial -artículo 24.1c)- aplicable a la utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario. Se incluyen expresamente entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras. Y se precisa que este régimen especial se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a estas. El importe de la tasa que resulta de aplicar este régimen especial es el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.
Los Ayuntamientos, en aplicación de este régimen especial, vienen exigiendo el pago de la tasa a todas las empresas comercializadora que venden electricidad en el  Municipio, independientemente de los kilovatios vendidos. La exigencia de esta tasa a las comercializadoras ha suscitado y suscita dudas.
Algunas  empresas comercializadoras han cuestionado que se les aplique esta tasa, argumentando, entre otras cosas, que se infringe el principio constitucional de capacidad contributiva (artículo 31.1 CE), dado que ni utilizan privativamente ni tienen un aprovechamiento especial de las vías públicas municipales. Mantienen que son las empresas distribuidoras, en su condición de propietarias de las redes de distribución instaladas en el suelo, vuelo o subsuelo de los viales públicos, las que utilizan privativamente el demanio municipal.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado ya sobre esta cuestión al resolver los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra algunas Ordenanzas municipales. La sentencia del TS 1452/2009, de 22 de enero (Rec. nº 8255/2009) resuelve el recurso de casación interpuesto por IBERDROLA (comercializadora) contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestima el recurso interpuesto contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Valencia reguladora de la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo, vuelo y subsuelo, de terrenos de uso público municipal.
La referida sentencia, que desestima el recurso de casación y confirma la sentencia dictada en instancia, concluye, por lo que aquí interesa, que las empresas comercializadoras obtienen un aprovechamiento especial de las vías públicas municipales en la medida que acceden a las redes de distribución para entregar la energía a los consumidores que la han adquirido. El aprovechamiento especial tendría su fundamento en el derecho de acceso a las redes ejecutadas en el demanio municipal. Este es, por otra parte, el criterio recogido en el artículo 24.1.c) TRLRHL, al establecer que "Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a estas"
La duda que surge es si realmente las empresas comercializadoras tienen reconocido el derecho de acceso a las redes. A tenor de lo establecido en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en lo sucesivo LSE), el derecho de acceso a las redes de distribución, y también a las de transporte, lo tienen reconocido fundamentalmente los consumidores y los productores de energía eléctrica. Los artículos 7.1 y 44.1 a), ambos de la LSE, reconocen a los consumidores el derecho de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica. Por lo que respecta a los productores de energía eléctrica, este derecho se les reconoce en el artículo 26.1.d) de la LSE. Consecuentemente, son los consumidores y los productores de energía eléctrica, en ningún caso los comercializadores, los obligados al pago de los peajes de acceso (artículo 16.2 LSE)
Por otra parte, el denominado contrato de acceso a redes lo celebran los consumidores con la empresa distribuidora. Los consumidores pueden optar por contratar de forma separada la adquisición de la energía y el acceso a la red, en cuyo caso deberán contratar directamente con el distribuidor el acceso. Pueden también contratar conjuntamente la energía eléctrica y el acceso a la redes con el comercializador, interviniendo en este caso el comercializador como mandatario del consumidor en la relación contractual con el distribuidor. Quede claro, por tanto, que los que contratan el acceso a la red, bien directamente bien a través del comercializador mandatario, son los consumidores. Y son los consumidores, los que por el uso que hacen de la red -al igual que los productores de energía eléctrica- pagan los peajes de acceso.
Es más, los consumidores pueden prescindir del comercializador y adquirir directamente la energía en el mercado mayorista. Estos consumidores directos en mercado contratarán la energía en el mercado de producción y el correspondiente contrato de acceso a las redes directamente con el distribuidor (artículo 43.1.c 2º LSE)
Los hasta aquí expuesto nos lleva a concluir que los que utilizan las redes de distribución instaladas en el suelo, vuelo y subsuelo de las vías públicas municipales, para la entrega de la energía eléctrica adquirida, son los productores y los consumidores, que pagan por la utilización el correspondiente peaje de acceso. Serían ellos, y no las comercializadoras, los que obtienen un aprovechamiento especial de la red de distribución. 
En consecuencia, debería reconsiderarse el razonamiento que ha venido manteniendo el Tribunal Supremo, según el cual  las empresas comercializadoras obtienen un aprovechamiento especial de las redes de distribución que transcurren por los viales públicos municipales, dado tienen reconocido el derecho de acceso a estas redes. 
Para acabar,  nos referiremos, siquiera sea brevemente, a la barrera que supone para las pequeñas empresas comercializadoras que pretenden ganar cuota en el mercado minorista, el coste de gestión de este tributo municipal. El coste de gestión en algunos casos puede llegar a ser incluso superior al importe de la tasa municipal. Piénsese en esas pequeñas comercializadoras que tienen sus, de momento, pocos clientes dispersos por un buen número de Municipios. En estos casos el coste de gestión puede desincentivar la captación de clientes en algunos municipios, con lo que resultan beneficiadas las comercializadoras que gozan de una posición de dominio en el mercado minorista. Habría que analizar en qué medida esta tasa municipal, tal y como está configurada, no vulnera la garantía de unidad de mercado, consagrada en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre.

Pedro Corvinos Baseca







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