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Comercializadoras eléctricas: sanciones por falta de prestación de garantías de sus obligaciones económicas.
26/01/2016
Comercializadoras eléctricas: sanciones por falta de prestación de garantías de sus obligaciones económicas. Las comercializadoras eléctricas saben bien que, como sujetos del mercado eléctrico, pueden resultar deudores como consecuencia de las liquidaciones del Operador del Sistema (Red Eléctrica de España), le deben aportar al mismo garantía suficiente para dar cobertura a sus obligaciones económicas derivadas de su participación en dicho mercado, de tal modo que se garantice a los acreedores el cobro íntegro de las liquidaciones que realice el Operador.


También conocen aquellas comercializadoras que están empezando a desarrollar su labor empresarial que, fruto de su bisoñez en el mercado, las diferencias entre sus previsiones de consumo de sus clientes y los consumos reales de estos son en ocasiones elevadas y que, por ello, las garantías a prestar alcanzan cantidades muy altas.


Estamos hablando, evidentemente, de las denominadas garantías de operación adicionales (GOAs) y del perverso efecto que para dichas comercializadoras produce el sistema de determinación del importe de las mismas que regula el procedimiento de operación del sistema 14.3 “Garantías de Pago” (aprobado por la Resolución de 9 de mayo de 2011, de la Secretaría de Estado de Energía, BOE 20 de mayo de 2011) en su apartado 11.


Perverso efecto del sistema previsto para estas comercializadoras pues se ven abocadas a una situación económica muy comprometida que, incluso, puede hacerles desaparecer del mercado. Porque no solo es que se les exijan garantías desorbitadas sino que, además, caso de no poder prestarlas en su totalidad o en los plazos en los que se les requiere tal prestación también se ven enfrentadas a expedientes sancionadores que pueden resolverse con la imposición de sanciones económicas muy elevadas (de ser tipificada la infracción como leve, la sanción puede llegar a los 600.000 euros o al 10% del importe neto anual de su cifra de negocios).  


Y todo ello a pesar de la oposición a la citada norma por parte de varias entidades y organismos y con argumentos que, sin duda, resultan trascendentales.


Antes de examinar tal oposición, adelantaré que el objetivo del presente artículo es hacer pública esta pregunta (más bien retórica pues lleva ínsita la respuesta): ¿es admisible que se pueda lesionar la viabilidad empresarial de las comercializadoras eléctricas e, incluso, que se las llegue a expulsar del mercado (con todas las consecuencias que ello pueda llegar a tener no solo para sus propietarios y trabajadores sino, también, para los consumidores) gracias a la aplicación de una regulación tan criticada?


Veamos, ahora ya sí, qué oposición se ha elaborado a la regulación mencionada.


Comencemos recordando que el propio Operador del Sistema (REE) propuso en su día al Ministerio de Industria la modificación del P.O. 14.3 “para mejorar el cálculo de las garantías de operación adicionales de las nuevas comercializadoras”.  


Sobre dicha propuesta de REE, la extinta Comisión Nacional de la Energía emitió su Informe 6/2013, de 11 de abril, en el que apoyaba dicha modificación compartiendo la opinión del Operador sobre la necesidad de revisar de forma significativa el procedimiento. Dicho Informe es ciertamente interesante aunque ahora interese destacar el siguiente párrafo:


Teniendo en cuenta la situación actual del sistema financiero y el coste que la presentación de garantías supone para los agentes, el cual se traslada de un modo u otro al mercado, esta Comisión valora positivamente la adopción de medidas tales que permitan una reducción de las garantías exigidas… especialmente en lo referente a la entrada en el sistema de liquidaciones de un elevado número de nuevos comercializadores, respecto a los cuales no se tiene información histórica de consumos, o bien ésta varía significativamente mes a mes con su cartera de clientes, esta Comisión valora positivamente la propuesta para este caso de una garantía de operación adicional (garantía intermensual) con un mecanismo específico de cálculo”.


Por último, la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado emitió, con fecha 27 de marzo de 2.015, un Informe sobre esta materia. Las consideraciones que en el mismo se plasman son dignas de mención expresa y literal:


-“La obligación de constituir y mantener garantías económicas… gran capacidad de distorsión de la actividad económica y de la competencia”.


-“…resulta imprescindible que la imposición de este requisito respete los principios de necesidad y proporcionalidad consagrados por la LGUM [Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado]”.


-“Sobre el análisis de la proporcionalidad… los importes que se establezcan a nivel individual para cada comercializadora… no supongan una carga desproporcionada para las empresas…”.


-“...cabría cuestionarse la proporcionalidad de algunos de los parámetros de cálculo de las garantías adicionales establecidos en la Resolución de 9 de mayo de 2.011…”.


-“El Ministerio de Industria, Energía y Turismo se ha comprometido a realizar, en el plazo de seis meses, una revisión de la normativa vigente con la finalidad de adecuar las garantías exigidas a valores proporcionados…”.


Pues bien, entiendo que esta evidente desproporción de la cuantía de las garantías siempre ha de jugar a favor de la comercializadora, pues debe valorarse que estamos ante el criterio de unos organismos y entidades a los que se les supone objetividad en su juicio.


¿Cómo juega ello a favor de la comercializadora? Considerando que la infracción de la norma no lesiona el bien jurídico protegido por ella; es decir, sosteniendo que no sufre la autoridad del Operador del Sistema. 


Si el mismo Operador del Sistema asume la desproporción de la norma y promueve su modificación, resulta evidente que su autoridad en esta materia está seriamente comprometida por la propia esencia de tal norma y nunca por la actuación de la comercializadora. 


Por otra parte, y a mayor abundamiento, tampoco hay lesión de la fiabilidad del sistema de pagos a que obedece el requerimiento de aportación de garantías. El mismo vicio de falta de proporcionalidad de la norma conlleva que las garantías exigidas no se correspondan con el riesgo real de impago y, por tanto, que la fiabilidad del sistema de pagos no se resienta. 


Dicho de otra forma, es evidente que el citado vicio no permite a la Administración sancionadora tener por acreditada la lesión de dicha fiabilidad del sistema de pagos: la pregunta “¿en qué suma está la proporción?” no tiene respuesta y, por tanto, NO CABE SANCIÓN, bien porque no existe lesión del bien jurídico protegido, bien porque, en caso de existir, resulta imposible determinar su grado.


U. e. s.


Ramón Alegre Espert



Comentarios
anónimo
29/01/16 11:28
¿y a qué intereses considera que responde entonces esta regulación si el propio operador del sistema considera que es desproporcionada? Gracias.
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