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Responsabilidad penal de las comercializadoras eléctricas como personas jurídicas y la posibilidad de quedar exentas.
06/04/2016
Responsabilidad penal de las comercializadoras eléctricas como personas jurídicas y la posibilidad de quedar exentas. I.- Introducción.-

Recientemente hemos recogido en nuestra página web alguna noticia relacionada con ciertas prácticas de comercializadoras eléctricas calificadas de engañosas e, incluso, de estafas (dejemos a un lado el acierto jurídico o no de tal calificativo).

Hablamos de la falta de adquisición de la energía necesaria para la realización de sus actividades de comercialización. Si repasamos la casuística (por ejemplo, aquí) observamos que esa falta de adquisición de energía en mercado no puede ser entendida como constitutiva de algún tipo de delito de defraudación porque las comercializadoras que así actúan también pagan posteriormente los desvíos ocasionados en el sistema por esa falta de adquisición y, por ello, no incurren en beneficio ilícito.

Sensu contrario, sí habrían podido incurrir en ilícito penal si no hubieran pagado todos o parte de los desvíos. En tal caso, y en otros posibles en que pueda incurrir una comercializadora eléctrica (y que pudieran constituir delitos contra la Administración Pública, por ejemplo) se plantea la cuestión de su responsabilidad penal.


II.- De la responsabilidad penal.-

Las personas jurídicas pueden responder penalmente:

a).- De los delitos cometidos en su nombre por sus representantes legales o por quienes estén autorizados para tomar decisiones en su nombre.

b).- De los delitos cometidos por sus empleados, cuando estos ejercen actividades sociales y han actuado así al haber incumplido gravemente el empresario (el administrador, el representante legal, el que esté autorizado para tomar decisiones, etc.) su deber de supervisión, vigilancia y control de la actividad de los empleados. 

Esos delitos no serán todos los contemplados en el Código Penal sino los previstos expresamente. Entre ellos, los que más relación pueden tener con comercializadoras eléctricas pueden ser, como enunciábamos en la introducción, los de estafa o cohecho. 

Por otra parte, cabe señalar lo siguiente:

1ª.- La responsabilidad de la persona jurídica no depende de la previa declaración de responsabilidad penal de la persona física.

2ª.- No es necesario que el delito llegue a consumarse, pues se incluye el delito intentado.

3ª.- En caso que los actos punibles sean cometidos por un empleado, se debe tener en cuenta que a estos efectos lo será bien exista vinculación laboral con la empresa, bien se trate de un arrendamiento de servicios (trabajador autónomo), bien sea un trabajador por cuenta de una empresa de trabajo temporal, bien un trabajador subcontratado. Lo que importa es que esa persona esté sometida a la jerarquía empresarial.

4ª.- Existe un deber de vigilancia y este deber se puede infringir bien queriendo hacerlo (dolosamente) o bien por imprudencia.

5ª.- El delito se tiene que cometer en beneficio, directo o indirecto, de la persona jurídica.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que tal beneficio puede ser no sólo el ingreso económico sino también, por ejemplo, un beneficio estratégico o un ahorro de costes. Además, tampoco hace falta que el beneficio se produzca pues basta que se tienda a conseguirlo. 


III.- Exención de responsabilidad.-

El Código Penal contempla la posibilidad de que la persona jurídica quede exenta de toda responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ha ejecutado con eficacia un modelo (o plan o programa) de organización interna que sirva para prevenir el delito o, al menos, para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. 

Por la novedad de la materia, son muchos los nombres que se utilizan para denominar el documento al que nos referimos: Plan de Prevención del Delito, Programa de Compliance, Programa de Cumplimiento Normativo, Manual de Prevención de Delitos, Programa de Prevención de Riesgos Penales, etc.

De lo que se trata, en definitiva, es que una empresa sea consciente de en cuáles de sus actividades corre el riesgo de incurrir en alguno de los delitos previstos y adopte medidas para evitarlo, controlando efectivamente que tales medidas se llevan a cabo y vigilando que su plan se adapte a las nuevas circunstancias que vayan surgiendo con el paso del tiempo. 

Es por ello que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento de ese plan se convierte en algo fundamental y que, consecuentemente, se deba confiar a alguien que tenga autonomía de iniciativa y de control. Para empresas de pequeñas dimensiones (las que presentan cuenta de pérdidas y ganancias abreviada) la supervisión la podrá desarrollar el órgano de administración.

Ese Plan o Programa ha de ser elaborado teniendo en cuenta la entidad de la empresa, pues a nadie se le escapa que una multinacional tiene un nivel de actividad y unos medios que nada tienen que ver con una pequeña o mediana empresa. Por tanto, para éstas últimas no se necesita sino un documento sencillo en su redacción, breve en su contenido pero, eso sí, de enjundia, que revele un trabajo serio y concienzudo.

Sin embargo, el Plan deberá cumplir unos mínimos requisitos, independientemente del tipo de empresa de la que se hable, y estos requisitos vienen establecidos en el Código Penal:

-Contemplará las actividades que puedan dar lugar a la comisión de los delitos que deban ser prevenidos.

-Establecerá cómo decidirá la empresa y cómo ejecutará lo decidido en relación con la prevención de los posibles delitos; debiéndose también fijar criterios éticos para la contratación de los empleados (por ejemplo, no contar con antecedentes penales relacionados con la comisión de los delitos que se quieren prevenir).

-Contará con recursos financieros para su ejecución.

-Impondrá la obligación de informar sobre hechos que puedan ser delictivos, estableciendo canales de denuncia.

-Dispondrá un sistema disciplinario que sancione el incumplimiento de las medidas que establezca.

-Determinará su verificación periódica y su modificación cuando surjan cambios en la actividad, cambios internos en la sociedad o cambios legales.


IV.- Criterio de la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo.-

Por ahora, solo existen dos Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la que se estudie la responsabilidad penal de las personas jurídicas: la de 29 de febrero y la de 16 de marzo, ambas de 2016. Y en ellas, además, no se analizan todas las cuestiones que dicha responsabilidad plantea; en las que sí entran y son interesantes a los efectos de este estudio, son las siguientes:

a).- La persona jurídica responderá penalmente si no dispone de medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos. Y será la acusación la que deba acreditar esa ausencia de medidas. Así se dispone en la primera de las Sentencias citadas, la de 29 de febrero.

Sobre tal Sentencia debe señalarse una cuestión importante: se ha dictado por el Pleno de la Sala de lo Penal pero con el voto favorable de ocho de sus quince miembros, emitiendo los siete restantes un voto particular que, en lo que ahora interesa, discrepa del criterio de que deba ser la acusación la que deba probar que la persona jurídica no dispone de medidas de control. Es decir, estos magistrados discrepantes entienden que es la persona jurídica la que debe probar que ha vigilado y controlado para prevenir la comisión de delitos si es que quiere verse eximida de responsabilidad penal. 

Añadamos que este criterio de esos magistrados que emiten voto particular es también el de la Fiscalía General del Estado (Circular 1/2016).

De esta misma cuestión trata también la Sentencia de 16 de marzo y, según me parece, corrige el criterio de la anterior, pues entiende que: 1º.- el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo viene constituido por un defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión; 2º.- el Ministerio Fiscal debe acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión

Es decir, no creo que estemos ante el mismo criterio que la Sentencia de 29 de febrero. En esta de 16 de marzo no parece que la acusación deba probar la ausencia de medidas de control, pues lo que debe probar es que el delito se comete por un defecto estructural en los mecanismos de control o, dicho de otra manera, debe acreditar que concurre un incumplimiento grave de los deberes de supervisión.

En fin, como se comprueba, todavía no puede darse por sentado un criterio al respecto.

b).- El beneficio, directo o indirecto, que reporte a la persona jurídica el delito cometido por la persona física, será cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa, provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica (Sentencia de 29 de febrero de 2016).


V.- Conclusiones.-

Una vez analizadas todas las cuestiones anteriores podemos alcanzar varias conclusiones:

1ª.- La responsabilidad penal de las personas jurídicas, más allá de discrepancias jurídicas sobre ella que el tiempo y futuras decisiones del Tribunal Supremo irán poniendo en su sitio, es materia que debe ser tomada muy en serio por esas personas jurídicas.

2ª.- El empresario tiene el deber de vigilar.

3ª.- El delito se tiene que cometer en beneficio, directo o indirecto, de la persona jurídica. Sin embargo, este concepto es amplio y comprende también, además del puro ingreso económico, un beneficio estratégico o un ahorro de costes.

4ª.- Resulta fundamental para la tranquilidad de las personas jurídicas (quedando exentas de responsabilidad penal) dotarse de un Plan de Prevención del Delito que:

-contemple las actividades de riesgo.

-establezca cómo decidirá la empresa y cómo ejecutará lo decidido en relación con la prevención de los posibles delitos.

-cuente con recursos financieros para su ejecución.

-imponga la obligación de denunciar los hechos que puedan ser delictivos.

-disponga un sistema disciplinario que sancione el incumplimiento de las medidas que establezca.

-determine su verificación periódica y los supuestos para su modificación.


U. e. s. 


Ramón Alegre Espert


Comentarios
Supertratemites
28/05/16 16:48
Los criterios y las sentencias...poco tienen que ver por desgracia...pero buen post http://supertramites.es
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