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Las autorizaciones administrativas para parques eólicos no están sometidas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales
15/06/2016
Las autorizaciones administrativas para parques eólicos no están sometidas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Ha sido objeto de controversia si las autorizaciones administrativas otorgadas por las Administraciones autonómicas para la instalación de parques eólicos, estaban sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales. 
La controversia surge cuando la Xunta de Galicia liquida este Impuesto a las empresas beneficiarias de estas autorizaciones, considerando que son actos equiparables a las concesiones administrativas, a efectos de sujeción a la modalidad de las Transmisiones Patrimoniales de este Impuesto.
El TSJ de Galicia al resolver los recursos que se le plantean concluye que estas autorizaciones no son equiparables a las concesiones administrativas, por lo que no están sometidas al ITPJD. A la misma conclusión llega el TS en la Sentencia nº 2421/2016, de 31 de mayo –que reproduce los razonamientos contendidos en la Sentencia nº 535/2016, de 16 de febrero-, que resuelven en casación los recursos interpuestos contras las sentencias dictadas en instancia por el TSJ de Galicia.
La clave para dirimir la controversia está en determinar la naturaleza jurídica de las autorizaciones administrativas otorgadas para ejecutar las instalaciones de generación eólica; se dice en estas sentencia que: “La solución a este tema pasa por comprobar si con motivo de la autorización administrativa que se concede a las empresas para la prestación de este servicio, se les otorgan facultades de gestión de un servicio público, y si el otorgamiento de la autorización administrativa, y por tanto la prestación de ese servicio, comporta un desplazamiento patrimonial en favor de la entidad prestadora, que es lo que exige la Ley para poder encajarla en el hecho imponible del impuesto”.
El TS entiende que con la aprobación de la Ley 57/1997 del Sector Eléctrico se produce la “despublificación” del sector de la energía eléctrica, que deja de ser un servicio público de titularidad estatal; se argumenta al respecto: “Con la nueva norma, el sector de la energía eléctrica ya no es un ´servicio público de titularidad estatal y con la autorización habilitando la instalación no se otorgan a la prestadora del servicio facultades de gestión de servicio público, ni se origina un desplazamiento patrimonial a favor de la empresa`, sino que se produce el abandono de la monopolización, la derogación de la reserva, con la correspondiente eliminación de la titularidad pública y con ello el reconocimiento de la libertad de empresa en dicho sector”.
El razonamiento utilizado en las sentencias del TS es que en este nuevo marco normativo, que da lugar a la “despublificación” del sector de la energía eléctrica, el otorgamiento de las autorizaciones administrativas que permiten la ejecución de las instalaciones de generación eólica, no convierte esta actividad en un servicio público, ni desde un punto de vista subjetivo (la titularidad de! servicio no es pública), ni objetivo (la forma de intervención de la Administración no es de gestión del servicio, ni directa ni indirecta). Por todo ello, se concluye que estas autorizaciones no pueden equipararse a concesiones administrativas, puesto que no hay transferencia por parte de la Administración otorgante y a favor de las empresas beneficiarias de una esfera de actuación inicialmente administrativa. En consecuencia, no se da el presupuesto establecido en el artículo 13.2 del Decreto Legislativo 1/1993 para sujetar estas autorizaciones al ITPAJD.
Interesa destacar que el argumento central de estas sentencias, es el de la “despublificación” del sector de la energía eléctrica, que, según el TS, se produce con la aprobación de la Ley 57/1997 del Sector Eléctrico. Este argumento es el que utiliza el Tribunal para corregir el criterio que había mantenido en la sentencia de 7 de febrero de 2013 (rec. casación 3030/2010) En esta sentencia se confirmó la liquidación practicada por el ITPAJD al considerar que la autorización administrativa para la instalación de un parque eólico era equiparable a una concesión administrativa. Se fundamenta esta conclusión en que el sistema eléctrico estaba configurado en la Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de ordenación del Sistema Eléctrico Nacional, -disposición vigente en el momento de otorgarse la autorización- como un servicio público esencial.
Es discutible que la actividad generación de energía eléctrica estuviese “publificada” en la Ley 40/1994 y que mediante el otorgamiento de las autorizaciones administrativas para la ejecución de las instalaciones de generación, se transfiriese a las empresas beneficiarias de una esfera de actuación inicialmente administrativa. La actividad de producción en la Ley 40/1994, estaba liberalizada y no tenía la consideración de servicio público de titularidad estatal; es ilustrativo lo que se dice en la exposición de motivos de la Ley sobre la actividad de producción y el régimen de autorizaciones: “La producción de energía eléctrica se somete al régimen de autorización administrativa que se otorgará con carácter casi general por procedimiento de libre concurrencia, fomentando así una mayor competitividad que beneficiará al propio Sistema Eléctrico Nacional”.
Lo cierto es que no hay una diferencia sustancial en la regulación de la actividad de generación y el régimen de autorizaciones entre la Ley 40/1994 y la Ley 57/1997. Y desde luego lo que no hace la Ley 57/1997 es “despublificar” una actividad, la de generación, que, como se ha dicho, no estaba “publificada” en la Ley 40/1994. 
El TS utiliza el argumento de la “despublificación” del sector de energía eléctrica con la aprobación de la Ley 57/1997, para corregir la interpretación errónea que había mantenido en la sentencia de 7 de febrero de 2013 y también en la sentencia 23 de septiembre de 2013 (rec. casación 1856/2012) La sentencia que se comenta concluye lo siguiente:
Pero si con la nueva Ley 54/1997 ya no podemos hablar de un servicio público de titularidad estatal como hacíamos bajo la vigencia de la Ley 40/1994 y con la autorización habilitando la instalación no se otorgan a la entidad prestadora del servicio facultades de gestión de servicio público ni se origina un desplazamiento patrimonial a favor de la empresa autorizada para la actividad de generación de energía eléctrica, la consecuencia ha de ser que, consecuentemente, no se produce el hecho imponible del ITP. Por ello, esta Sala, abandonando el criterio que mantuvo en las sentencias de 7 de febrero y 23 de septiembre de 2013 considera que la existencia de un bien o servicio de acusado e intenso interés general como es el suministro eléctrico no permite por sí mismo ver la existencia de un derecho originario de titularidad pública que es transmitido o cedido a un particular. Así pues, y admitiendo que el concepto fiscal de concesión no es coincidente con el administrativo al incluir aquél el de ciertas autorizaciones, es esencial para que el impuesto transmisorio sea aplicable sobre este tipo de figura jurídica la existencia de la transmisión de un derecho que pueda evaluarse económicamente, y dada a su vez la dificultad de detectar en sí mismo el valor económico de dicha autorización dicho valor económico transmitido debe apreciarse al menos por la existencia de algún tipo de contraprestación económica a favor de la Administración, que representa en definitiva la medida económica y cuantificación fiscal del derecho transmitido, circunstancias que, como se ha dicho, no se aprecia en este caso”.


Pedro Corvinos Baseca





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